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专利代理人水平层级,你在哪一级?

发表时间:2017年12月21日 来源:IPRDAILY中文版

十五、十六世纪的大航海和十八世纪的工业革命是对人类文明进步做出过巨大贡献的大时代,而泱泱中华未参与其中,也因此由盛转衰,百年积弱,任人欺凌。


二十一世纪,知识经济大潮迅猛来袭,中国正站在时代变革的风口浪尖,把握时代赋予的使命,我们不能再做看客。这是让中华儿女忘掉“四大发明”的最好机遇,这是没有选择的选择,国人的聪明才智将成为这个时代人类文明进步的主要推动力,创新和运用创新、保护创新将成为国家发展和民族复兴的主旋律。


在这个宏大的历史时代背景下,我想聊聊专利代理人,不仅因为我们身在其中。


1、专利代理人行业


狭义的专利代理人是指通过全国专利代理人资格考试,获得了专利代理人资格证书,持有专利代理人执业证并在专利代理机构专职从事专利代理工作的人员。相对于我国的人口数量、经济规模以及国家总体上对专利代理服务的需求,专利代理人人数应该说是一个极不相匹配的很低的数量。


广义的专利代理人是指主要从事与专利代理相关业务的专业人员(不限于专利代理机构),除了上述狭义的专利代理人外,还包括从事专利申请业务、专利复审、无效业务的专利工程师,以及主要从事专利咨询、诉讼业务的律师和从事专利管理与运营业务的专业人员。


目前专利代理行业不仅影响有限,普通民众更是对其知之甚少,再加上专利是对新技术和新设计的保护,对从业人员又有理工科教育背景或从事科技工作背景的要求,这就更使得这个行业显得有些阳春白雪了。


很多发明人或申请人不了解专利代理人在专利代理过程中所起的作用,觉得专利代理人只不过将他的发明创造重新做了一下整理或归纳,然后就按工作程序提交给国家知识产权局进行审批,至于能否获得专利授权主要还是取决于审查员的审查,专利代理人的代理工作就是简单的整理递交申请材料的过程,类似于传达室,价值不大,所以就总觉得代理费收得太高,物非所值,转而委托出价较低的代理机构,反而忽视了专利申请中最重要、最值得考虑的专利代理质量因素,造成本行业某种程度上不健康的发展。


当然,这个责任不能一股脑儿地推到发明人或申请人身上,这种现象的存在直接还是由于我们行业内的人发声太少、音量不够造成的,使类似误解没有得到及时的消除,没有让申请人认识到专利代理服务的真正价值所在。所以,专利知识的推广和普及工作直接关系到行业的发展,我等同仁需共同努力,任重而道远。


实际上,在专利申请实务中,专利代理人的工作是将发明人拿来的一粒种子,选择在合适的时机,以合适的方式将其种到国家专利行政管理部门指定的土壤里,并负责为其浇水、施肥,同时还需在与审查员的讨价还价中为这粒种子未来的生长争取到足够大的生存空间。如果这是一粒苹果的种子,专利代理人的工作是让它生根、发芽并健康成长为一颗果树,为申请人以后等待苹果树的开花、结果打好基础;如果这是一粒杂草的种子,代理人无论多神奇也给你培育不出苹果树;如果这是一粒被灭活的种子,无论交到谁的手里培育,它也发不了芽。对于一粒能发芽的、优良的种子,如果将其交到一个不识农务的人手中,试想一下可能发生的各种结果,你的答案就是申请人将发明创造交到不专业代理人手中的各种可能性。


当然,专利申请仅是专利相关代理工作中最基础的一项工作,属于专利权的创造部分,除此之外,还有专利权的保护,专利权的管理和专利权的运营等工作。


2、专利代理人的阶梯


不仅社会普通公众对专利代理人所知不多,甚至就连有些专利代理机构在自身管理中对代理人的认识和评价也多有不足,可能这是由专利代理工作本身的特殊性决定的。常言道:“文无第一,武无第二”,在学术界,文史类学科应属于“文”,各种学说,各种理论,不一而足,或有主流与非主流之别,但难有高下之分;理工类学科应属于“武”,因为衡量水平高低的标准不是看说的或写的如何,而是可以用试验验证的,是可以用数据证明的,以成果论英雄,谁厉害谁熊包基本无大争议。而专利代理人的工作恰是上述“文”、“武”结合的怪胎,用现在时髦的叫法就是法律与技术跨界的产物,专利代理人不仅要懂技术,还需熟稔相关法律,要能用法律化的文字表述用图形和数据界定的技术,非文非武,亦文亦武,如何评高低,定好坏,这确是个难题。


鸡蛋好不好,取决于生蛋的母鸡,牛奶好不好,取决于下奶的奶牛;专利代理质量好不好,取决于专利代理人。对于专利代理人的水平虽不能用准确的量化标准进行评价,但也不是无章可循。


种过果树的人都知道,即使都是苹果树,不同树株上所结果实的口味是不同的,而对于同一颗树株,不同生长年限阶段所结出的果实也是不同的。同此理,专利代理人的代理质量与其所处的成长阶段是密切相关的。因为专利代理工作属于实操性很强的工作,现在还没有哪一所大学能用传统教学的方式培养出合格的专利代理人,专利代理人的水平不是“学”出来的,而是“干”出来的。以下就以我们都熟悉的学制名称为轴,粗略界定一下专利代理人在专利实务工作中的各成长阶段。


小学


如果你具有理工科教育背景,最低为大专学历,有两年科技相关工作经验,那恭喜你,你具备了进入专利代理人小学的入学资格。


刚入本行,对行业认识有限,一切都需学习、摸索。


这个阶段主要还是以学习为主,一般公司或代理机构会安排带你的师傅,开始研读专利审查指南,精读个两三遍还只算是刚起步的水平,主要从事一些与专利有关的文档整理工作、外观设计图片处理工作或依据模版答复离职员工遗留下来的审查意见等,学习专利撰写,但学习的数量比实际真刀真枪撰写的要多,这个阶段是师傅最费心费力的阶段,因为审核、批改学徒撰写文件的时间要比师傅自己完成同样的撰写工作的时间还要多,运气不好的话,这个阶段应该也是挨骂最多的。


当专利撰写逐渐上手,不再常犯如下低级错误时,你应该可以小学毕业了。


1.所撰写文件中多处出现错别字,甚至写错专业术语;

2.标点符号运用混乱,一个权利要求中多于两个句号,逗号与顿号混用;

3.撰写文档的字体、字号不统一,行间距不一致,甚至没有页码;

4.权利要求书、说明书、附图中对零部件的描述、标号不一致;

5.同一权利要求或不同权利要求中出现无引用基础的现象;

6.除了在权利要求中主题名称前用“一种”表述外,还在说明书、实施例中到处滥用;

7.附图名称运用混乱,分不清剖视图和剖面图的区别;

8.将附图说明中实施例的图描述成本发明的图;

9.有关化学物质的撰写中,各组分百分含量之和不等于100%,或组分的含量范围不符合审查指南规定的条件;

10.说明书中经常出现类似“由图1-5可知……”的笼统的、偷懒的、不负责的描述;

11.从属权利要求的附加技术特征限定了所需保护的主题方案之外的特征,例如:主题方案为加工设备的从属权利要求的附加技术特征限定的是待加工工件;

12.搞不清楚权利要求中“和/或”表达的是几个技术方案。


凡此种种,无法穷尽,主要是对专利入门级基础知识在实操层面的理解和对待工作的态度及责任心问题,如能养成良好的执业习惯予以避免的话,那你可以准备初中阶段的学习了。


初中


经过小学阶段的学习,基本上可以出去跟人讲你是从事专利工作的了,因为你已经迈过专利代理工作的第一级门槛,入门儿了。


在初中阶段,除了需要继续学习专利知识,继续研读专利审查指南外,需要投入大部分的时间和精力用在专利文件撰写上,因为这是专利代理人的基本功,练得是中国功夫训练中的“扎马步”,这个阶段可能是每月10-20件的写,同时还需答复自己在小学阶段撰写的专利申请的审查意见,一通、二通、三通的答。此时,你俨然成了公司战斗在一线的主力,但请注意,不要膨胀,这个阶段你还只是一个搬砖的,只不过比小学的时候搬的多了一些,而且也掌握到一些不砸到自己脚的方法了。这时师傅也没当初那么累心了,对你撰写文件中的批注内容也多为有关保护方式、保护范围、授权可能性方面的了。


虽然做专利代理工作逐渐有了感觉,但是在这一阶段要能顺利过关也是很辛苦的,因为你不仅需要通过大量的撰写、答复工作接触、处理各种不同的问题,还需要在与发明人的沟通中深刻了解、理解发明创造技术方案的本质,以能给客户提供最优的申请保护方案和申请策略,这不仅需要技术、法律知识,还需要代理人具有较好的与人沟通的能力。此时,对于外语比较好的代理人,可以开始在师傅的带领下做一些外国进入中国的专利翻译了。


如果在初中阶段,代理人能做到以下几点,我认为他就基本可以毕业了。

1.能协助发明人做好专利挖掘工作,提供申请类型建议和申请策略建议;

2.在撰写过程中能在对技术特征上位概括的同时寻求更多的实施例,以支持所要求的保护范围;

3.在撰写过程中,头脑中能始终保持发现问题-提出方案-解决问题-解决效果这条主线以及其内在的有机联系,保证行文的前后呼应;

4.能准确的确定权利要求的必要技术特征,避免将非必要技术特征写入权利要求;

5.能有意识的识别环境特征,避免将环境特征写入所要求保护的技术方案;

6.能确保从属权利要求的附加技术特征可以解决附加的技术问题;

7.加强相关技术领域的新知识的学习,能使自己的技术知识储备跟上日新月异的科技发展。


以上几点虽为列举,但也可管中窥豹,一叶知秋。如初中的课业能达标,那你基本已经成长为优秀专利代理人的好苗子了。


高中


高中生用于专利申请文件撰写的时间逐渐减少,开始处理专利无效、诉讼等业务。这就需要除了继续钻研专利审查指南中相关重点章节外,还需要熟读专利法、专利法实施细则以及最高院的各相关司法解释和地方高院的各种审判指南。在这个阶段,对法律素养的要求逐渐提高,不但需要熟悉、运用上述有关专利的实体法律规定,还需要熟悉、掌握程序法,例如民事诉讼法、行政诉讼法及其相关司法解释和关于举证规则、证据的相关法律规定等。


法律的生命在于实践,光熟悉、理解、掌握这些法律条文是远远不够的,还必须了解一定量的司法、执法案例以掌握专利保护的执行标准和动向。最重要的还是要投入到具体实践中摸爬滚打,向实战要战斗力。


在高中阶段,就应能成长为独挡一面的专利代理人了,同样,要想完成高中的学业,不付出艰苦的努力也是万万不行的,因为我们这“干”出来的行业是偷不得懒的,这其中可能还会有些小小运气的成分来左右你所需成长时间的长短。


作为高中生,在专利代理工作中应能站得更高,看得更远,应能做到以下几点。

1.成功的处理过多起涉及专利无效、诉讼的业务,熟练掌握专利侵权判定的规则;

2.能用专利无效、诉讼的经验指导专利撰写,使专利撰写水平更上一层楼,例如,在撰写过程中能对权利要求的布置层次、引用关系等做好规划,以利于审查意见的答复和专利授权,并有利于在后续可能的无效程序中利用删除、合并权利要求的策略进行积极防守,以及能使在专利维权诉讼中使权利人有充足的战略纵深;

3.能在答复专利审查意见或无效程序中考虑到禁止反悔原则对专利保护范围的限制,为后续维权工作做好铺垫或预防;

4.在专利撰写、申请文件修改或专利无效程序中注意捐献原则对权利要求保护范围的限制,以防在做侵权分析或侵权判定时漏掉重要考虑因素;

5.能以专利维权的难易程度指导权利要求的构建方式,例如需考虑单一侵权者规则,共同侵权的规定以及取证工作的方便等。


上过高中的人,肯定会不一样了,已能独立处理绝大部分的专利代理工作了,但对于我们这个欣欣向荣的行业来说,高中在某种程度上可以说是又一个起点。


大学


通过小学、中学阶段的学习和锻炼,对专利的认识和理解不断深入,无论是在业务水平上还是对行业的了解程度上,都达到了一定的高度,具备了上大学的基础。


虽然关于专利的业务属于一个很窄的专业领域,但发展到高级阶段也是枝繁叶茂的。上大学就是要确定自己将来在本行业的主攻方向并为此做好相关知识和技能的储备。下面列举几个专利代理人大学的专业主攻方向:


一、专利申请


不要以为从小学就已经开始做的工作没有技术含量,这项工作要能做到高水平也丝毫不比其它方向的业务简单。


中国的专利代理人每个月的撰写量应该处于10-20件之间,有的可能会更多,不然就难以保证自己的月收入了,而在美国,这是一个专利代理人一年的工作量,甚至都有听过有一个美国专利代理人(他们叫专利律师)一年就负责代理申请一个专利案,一个案就收了100万美元,当初我觉得这有点儿不靠谱儿,还特意就此向中华全国代理人协会的领导求证过。后来有机会接触过很多美国专利文献,发现过一些很牛的专利申请,像有的一件申请光权利要求就写了八千多项,有的一件申请的专利撰写文本总页数达到七千多页,可想而知,代理人处理这样的申请案得需要付出多少的时间和精力!人家收入那么高也就不那么匪夷所思了。


我入行时跟过一个行业大佬,他是第一代的专利代理人,经验、资历、影响都没得说。曾在多个公开场合他都表示过他已经十几年没有写过专利了,不是不想写,就是落不下笔,撰写时需要考量的因素太多了,前怕狼后怕虎,这也担心那也担心的,还有就是他说他的知识更新速度赶不上当前科技的发展了,怕辜负了申请人的厚望,写不好就不如不写了。


如果涉及到需要走出去的专利申请,一个高质量的中译外专利翻译就令大多数代理人望而却步了,更不用说再加上对目的国专利制度和申请流程的了解了。


代理一个专利申请案,比较正规、常见一些的流程应如下所示:


专利申请代理业务洽谈->接收技术交底材料->阅读交底材料、理解交底技术->向发明人询问、与发明人探讨技术方案->让发明人补充材料->挖掘创新点->现有技术检索->阅读、分析最接近的现有技术->确定申请、撰写策略->给出申请建议->撰写申请文件初稿->自检->校对->修改->审核->定稿->确认->提交->答复审查意见、与审查员沟通->授权程序。如果再遇到申请被驳回需要复审,或者同一发明主题需要在国外进行布局,又是PCT又是巴黎公约的,那这个申请程序就更加复杂了。


由此可见,专利申请代理业务的水平也是没有止境的,有些写了几年专利,处于初中阶段的代理人整天说自己是专利民工,干活儿累又看不到希望,其实,看看我们的行业吧,除了你自己不努力,没有人能将你当民工,不要身处山脚时就抱怨遇不到清风,看不到朝阳。认准方向,埋头苦干吧,也许你能成为中国能收到100万代理费的专利代理人。


二、专利保护


申请专利获得授权不是拿来当摆设的,专利代理人不能只管授权而不管保护。在利用专利权保护发明创造免受侵害时,遇到最多的代理业务就是专利无效和专利诉讼(包括专利民事诉讼和专利行政诉讼)。


诉讼就是打仗,就是战争,作为诉讼代理人,不仅要能打仗,还要有打仗的策略。要能根据客户的不同需求制定不同的诉讼策略,有的是为了打而打,有的是为了钱而打,有的是为了市场而打,有的是为了威慑而打,有的是为了宣传而打,还有的是为了合作而打,各不相同,需要对症下药。这就需要代理人的目光不要仅拘泥于案内,也要跳出案件,站在客户的角度来制定最合适的策略。这些也不是从书本上可以学来的,需要代理人在这个大学阶段以战代练,从实战中积累经验,锻炼能力。


在专利诉讼中,代理人首先的一个身份就是律师,其次才是精通专利业务的专利律师。在西方发达国家,由于涉及专利的案件专业度要求高,程序复杂,收费也相应较高,在美国,一个专利侵权纠纷的律师费都是百万美元起步的。而在当下的中国,虽然专利纠纷案件很多,但因侵权赔偿额度居低不上,代理人的代理费也就水少船搁浅了。


不过,随着中国产业的升级和世界经济重心及主要消费市场的东移,专利战场的硝烟将会驱散笼罩在我国上空的雾霾。只有让专利发挥其应有的保护价值,我们专利诉讼代理人才有价值。


凭着一个专利圈儿内人的嗅觉,在这个平静的黎明已能隐约感到大战将邻的气息。打起仗来兵最贵,有志于专利诉讼的代理人们,你们上大学了吗?


三、专利管理


国家创新的主力是企业,每个企业都应有明确的目标或使命,也应有为达成该目标或使命而专门制定的企业经营战略,在支撑企业总体战略的子战略中,专利战略在当前这个时代是尤其不能忽略的,有了专利战略,才能有章可循地进行专利布局和构建专利组合,才能正确地制定专利申请策略和专利保护及运营策略,才能有条不紊地进行有关专利的具体工作。


为了能使上述策略和战略得以执行和达成,就必须对企业进行专业化的管理。这里的管理不仅指对企业已申请专利和待申请专利的规划和管理,还指对相关人员的管理及相关制度的制定。关于如何进行管理,我们国家已经制定了标准性的规范(《企业知识产权管理规范》GB/T 29490-2013),在此就不著笔墨了。需要注意的是,管理必须是量体裁衣,不能搞生搬硬套,这需要代理人在指导企业进行专利管理或提供咨询时,一是要深刻地理解规范条文的真正含义和制定目的,二是要实际掌握目标企业的真实情况,要想做好这个工作,耗时耗力自不待言。


另一方面,对专利代理人的管理也是一个有挑战的工作,火车跑得快全凭车头带,不能说懂管理的人就一定能管理好专利代理人,不对具体的专利业务和专利行业有深刻的了解,外行领导内行,是很难达到良好管理效果的。


如果在大学阶段选择这个主攻方向,以后的职业发展也将是光明一片的,即使不在专利代理机构任职,很多大型企业的IP经理、知识产权总监之类的职位也是为你准备的。


四、专利运营


专利运营是最近常被提起的概念,对该概念的解读也五花八门,我们在此取对专利进行运用和经营的意思,就是通过各种途径和方法将专利的价值最大化,包括专利转让、许可,专利权的评估,专利权的质押融资、保险,用专利权作价出资设立企业,设立专利池或专利联盟,进行专利导航或专利预警等。


专利运营做得好,能极大地给企业发展提供帮助,使企业深切的感受到知识产权对企业发展的重要性,然而,国内企业专利运营做的好的寥寥无几,可见该方向的业务给代理人提供了多么大的发展空间。


专利运营不能拘泥于局部,需要具有国际视野,国家、地区间的合纵连横,熟练掌握一两门儿外语几乎都是必须的。


虽然NPE(Patent Troll专利流氓的正规称呼)一直为多数人所诟病,但我倒认为NPE是最懂专利和最会专利运营的,人们的偏见正表明了其对专利制度认识的不足,就像以前我们将个体经商视为投机倒把,将投资股票的人视为机会主义者,没对社会做出什么贡献一样。其实,衡量一个国家专利保护程度的高低,数数专利流氓有几个就行了,如果一个国家没有什么专利流氓,那你就别跟人家说你们专利保护的水平高!


如果你不是专利代理人专利运营方向的大学毕业,再加上有在某著名高科技上市公司任职的履历,NPE都不会将你列入他们员工招聘的视野,也就是说,在专利圈儿混,想做流氓都得专利代理人大学毕业起步,这还得看竞争者多不多。


3、专利代理人的道


三百六十行,各有各的道,自古如此,专利代理人行业也不例外。代理人之于客户,类似医生之于病患,问题解决方案的制定除了专业能力,还需业界良心,当有钱的方案与有效的方案发生冲突时,代理人对自己应该有职业境界水平上的要求,是不是以客户的需求为中心,是不是以维护客户的利益为导向,更多体现的是代理人对精神境界的追求。


只重武功,不重心法,会走火入魔,无法成为武林高手;只重能力,不重道德,是竭泽而渔,不会成为优秀的专利代理人。


道的修炼是有始无终,一以贯之的,其无影无形,又如影随形。专利代理人若无“道”,其路则必不通。


4、专利代理人称谓之争


有一段时间,行业内就职业称谓问题进行过讨论,有人认为我们这么一个高大上的职业叫“专利代理人”显示不出我们高深莫测的职业特质,感受不到别人对我们职业者的尊重,建议改叫“专利代理师”,或干脆叫“专利师”这样听起来更高端一些的名称,还列举了像律师、会计师、工程师、设计师、精算师等职业称谓(像厨师、理发师、按摩师等职业称谓他们未曾提及)。


其实,称谓仅是一个名称,主要是起识别、区分的作用,类似于商标的功能,其价值大小不是取决于如何称谓,而是来源于其标识的商品或服务的水平高低。就像将石头的称谓立马改称为黄金也不会引来中国大妈的疯狂追捧一个道理,称谓之争应属舍本逐末了。这倒也反应了一部分业内人对本行业的不自信心态,既然入了这个行业,那我们就荣辱与共了,行业的健康发展需要每个圈儿内人的努力,在执业过程中要秉承职业操守,不断提高自己的业务水平,能应对我国不断迅猛增长的对专利服务的各种需求,在创造智慧中国的历史进程中留下自己的一抹身影,试想,在波涛汹涌的知识经济时代,当人们看到新中国所掀起巨浪的浪尖上跳跃的那朵水花时,我们可能就不会为叫“师”还是叫“人”而纠结了,毕竟,能做好这个伟大时代的“人”也是很不错的了。



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