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浅析我国未注册商标的法律保护

发表时间:2017年12月27日 来源:高雅馨律师

商标保护制度的完美状态在于达到商标注册制度与未注册商标法律保护并举。而在我国,《商标法》对注册商标提供了与国际接轨的先进法律保护氛围,但对于大量存在的未注册商标,除了轻描淡写地提及外,根本没有确认未注册商标的法律地位,就更不能谈及提供有效保护措施了。

比如说,大家都耳熟能详的蒙牛“酸酸乳”,蒙牛公司从2000年开始就使用了“酸酸乳”的商标,随着蒙牛“酸酸乳”快乐女声的爆红,“酸酸乳”逐渐被各种饮品公司饮用,一下子含有“酸酸乳”字样的饮品肆虐食品市场,但是,蒙牛公司并没注册“酸酸乳”的商标,因此,“蒙牛酸酸乳”该未注册商标得不到法律认可,未注册商标的持有者求法无门,造成了市场上商标抢注的恶战,使得饮品市场秩序紊乱。因此,怎样完善我国商标法律保护领域,是否应该确认未注册商标的法律地位的两个问题急需解决良策。

有关未注册商标的法律保护理论

1.商标的概念分析

注册商标是一种法律名词,根据《商标法》第三条的规定,指的是经过政府有关部门核准注册的商标,商标申请人取得商标专用权,这个商标收到法律保护,其他任何企业都不得仿效使用。相反的,未注册商标就是指未经商标注册而在商品或者服务上使用的商标,在我国受《商标法》保护的未注册商标只有两种,一种是未注册驰名商标,另一种是有一定影响的未注册商标,而普通的未注册商标却不受《商标法》的保护。

根据我国《商标法》可知道,商标是指商品的生产者、经营者或者服务的提供者在其商品或服务上所使用的文字、图形、字母、三维标志和颜色组合构成的,具有显著特征,便于识别商品或服务的可视性标志。根据《TRIPS协议》第15条也有:任何能够将一个企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区别开来的标记或者标记组合均能成为商标。因此,从上述定义可以得出,只要是起到区别各种服务与商品作用的可视性标志均应该被定义为商标。那么存在于市场上大量的未注册商标当然也是起着区别的作用的,法律应当对其提供合理的保护。

那么,既然商标可以注册,为什么还会有那么多的未注册商标存在呢?为什么商家们甚至避免将商标注册呢?因为在多变且竞争激烈的市场经济中,未注册商标有着其独特的利益存在。首先,未注册商标可以节约商标持有人的成本,要知道维持一个注册商标的手续是很麻烦的,不但注册时需要一定费用,并且在注册后还要定期缴纳一定的款项及办理各种手续;再次,使用未注册商标可以抓住更多商机,就拿化妆品牌来举例,我们经常会看到一个大的化妆品牌底下会涵盖着各种不同等级的小品牌,如宝洁下的潘婷,海飞丝,飘柔之类,先用一个品牌试探市场的喜好再决定是否大量投入生产的方法是商家们的常用手段;最后,未注册商标自身具有的灵活,便利的优势更能迅速适应市场的变化,好的商标立即大量生产,不好的则可立即停用,避免了许多麻烦的申请、撤销等行政手续,减少了商家与行政机关的接触,增强了市场的自我调控性。虽然优点还有很多,但是就只这三点已经可以让小企业,小商家们纷纷对未注册商标趋之若鹜了。

2.未注册商标的法律保护理论

目前,对于商标的法律保护方式有三种:

①单一注册商标保护制度

这就是我国商标保护体系所一直奉行的绝对的注册原则,在这种单一注册商标保护制度下,只有经过政府部门核准注册而获得专用权的商标在受到不法侵害时才能获得法律的保护,只有注册商标持有人才能通过运用法律手段的渠道来挽救自己的损失。“只要注册就能保护”,在这种制度的迫使下,商家们纷纷争抢申请自己的商标注册,眼下表面是个好现象,是的,商标都注册了方便管理,更加有利于保护消费者的利益,可是这下面却暗藏着大量的资源浪费,比如说,某些商家为了遏制竞争对手,不管自己的商品是否使用某一商标的需要,大量申请各种注册商标来获得商标专用权,而这些闲置的商标则造成了资源的浪费,另一方面,这庞大的商标申请量也造成了行政资源的浪费,违背了《商标法》的宗旨。但是,如此极端的法律措施却也被一些大陆法系的国家所采用了。

②保护未注册商标与注册商标同举制度

这种制度也称为单轨制,就是说将未注册商标的保护完全并入其商标法之中,给予未注册商标与注册商标一视同仁的保护,其实就是与单一保护制度完全相反的一种保护制度,丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家对其有所采用。但是,在这样的对未注册商标与注册商标一视同仁对待,看似正义的制度下也存在一定弊端,它抹杀了人们申请商标注册的热情,人们也不是傻瓜,试想看,既然未注册商标也能同等保护,那干吗还要大费周章,花大价钱去申请商标注册呢?因此,时间长了便会造成一种恶果——市场诚信缺失,劣质品大量繁殖,消费者权益无法保障。

③为未注册商标提供一定法律保护制度

这种制度被称为双轨制,也就是说注册商标与未注册商标的法律保护分开来两个轨道区别对待的意思。绝大多数《巴黎公约》成员国,选择了双轨制,即商标法主要规定对注册商标的保护,对未注册商标的保护则适用竞争法或侵权法。但在此制度上,各国在保证核心理论不变的前提下,体现实施出来的手段可谓是变幻莫测,一山还有一山高,比如说,在德国,未注册商标还可以通过《反不正当竞争法》和民法上的诚实信用原则来获得法律上的保护;而英美法系对未注册商标的保护主要是通过假冒之诉来进行。从小我们便被耳濡目染地奉承孔子的中庸之道,当然在商标领域也不例外,综上所述,显然是该制度更能适应目前商标市场经济的需要,既规范了商标的管理,也促进了市场经济的发展;既有效保障了消费者的合法权益,也一定地保护了商标所有权人的专用权。

我国未注册商标法律保护的必要性

在对未注册商标的保护领域上,由于各国经济发展程度的不同以及市场体制的不同,所以各国采用的商标法律保护理论也有所不同,而我国的商标保护制度更是独树一帜,开辟了一个与众不同的制度,主要体现在:

1.从我国经济发展现状分析未注册商标法律保护的必要性

我国《商标法》所采用的是极端的单一注册商标保护制度,也就是说其仅仅只对具有专用权的注册商标提供法律的保护。个人认为这种保护制度对于当今正飞速发展的我国来说是非常不适合的,追溯回我国商标保护的历史,自1963年国务院颁布了首部有关保护商标的《商标管理条例》之后,就是1983年3月1日起实施的《商标法》,并且一直延续使用至今,而现在的《商标法》虽然也经过了些修改,但是其根本的核心观点还是延续了旧的《商标管理条例》的,那么,试想1963年,我国才刚刚完成三大改造不久,为了不走资本主义道路而严管市场经济,从而产生了单一注册商标保护制度。50年后的今天,中国已经发展到了一个崭新的台阶,难道还能继续使用专管手段吗?当然不行!

因此,在市场被束缚到快窒息的时候,中国开始注意到了保护未注册商标的重要性,并对《商标法》做了适当地修改,也出台了《反不正当竞争法》,对未注册驰名商标和具有一定影响力的未注册商标提供一定的保护(具体法条会在下文成列出来),可是也是万变不离其中,我国所提供的法律放宽条件模糊,加重了未注册商标持有者的举证责任,要真正保护到自身权利还是很难,并且,我国始终对于大量的未注册普通商标不肯给予承认的法律地位,我国商标市场依然在窒息中匍匐前进着。根据资料显示:上海万象股份有限公司拥有107件商标,但是只有一个为主要商标,其余106件暂停使用;法国鳄鱼在各类项上都注册了“鳄鱼”商标,但是大部分却因连续3年未使用而被撤销;娃哈哈有限公司的注册商标除“娃哈哈”外,还有“哈哈娃”、“娃娃哈”等一系列商标,而使用的主要是“娃哈哈”,其他的基本未使用;唐山市有200多件预防性闲置注册商标。这样大量的抢注,盲目注册的现象,不仅是商标权人的资产浪费,也妨碍了他人对商标资源的利用,但是,在现有的唯注册独尊的制度下,没有办法解决这种滥用商标资源的现象滋生,修改相关商标法律保护措施迫在眉睫。换个角度想,如果我们能够承认未注册商标的法律地位,未注册商标持有人就可以对抗滥占注册商标资源人,这样的话,滥用现象就能得到遏制。

2.从国际的未注册商标法律保护趋势分析必要性

①英美法系

在英美法系的国家,特别是应英联邦国家和地区(比如香港),对未注册商标实行双轨制,采用依使用或者依注册均可获得商标专用权的混合原则。这样一来,未注册商标持有人就可以通过主张在先使用、假冒反诉的方法,请求承认和保护其未注册商标;在美国,传统上的商标专用权只能通过使用而获得,这样的做法遏制住了市场上那些想要抢注他人商标的行为;在菲律宾,他们采用的是严格的使用原则,商标要获得法律上的认可,必须具有两年以上的使用事实;在泰国,虽然立法上采用商标注册原则,但是仍然保护在线使用权,如果商标在注册后几年,在先使用人提出足够的证据,便能立刻撤销原来被注册的商标。

可见,英美法系国家采取了保护先使用原则,他们本着防止诈欺和不诚实交易促进公平竞争和完整商务交易的基础理论,通过判例法,成文法等普通法民事诉讼来为未注册商标提供保护——仿冒之诉。这种诉讼是基于任何人无权制造或推广自己的产品来冒充他人产品易导致社会公众混淆误认的原则而运行的,早在18世纪,英国就在法律上承认了商标是一种财产权,并在其普通法上定义了提起仿冒之诉的要件,即:1、商标必须与商品或者服务结合使用,并且具有一定的商誉;2、被告的仿冒行为的确有造成社会公众误解的嫌疑;3、被告的仿冒行为已经对原告造成了一定的损失。

②大陆法系

与英美法系不同的是大陆法系采取了保护注册使用原则,其商标权的获得以是否注册为基准,但并不是说对于未注册商标就不闻不问了。大陆法系国家也对未注册商标予以了重视,但是其保护的途径并非像英美法系一样通过普通法制定,而是另外基于反不正当竞争理论通过专门的单行立法从实体法上去提供保护,比如说日本,德国,韩国等。甚至,在某些国家,未注册商标持有人不仅能够排斥他人注册该商标,还能禁止他人使用该商标,这分明已经与注册商标同等待遇了。

在大陆法系中,最值得一提的是德国对未注册商标的法律保护制度。德国一直都是立法先进国家之一,在对未注册商标的保护上可谓是更上一层楼,他们除了在《反不正当竞争法》和民法上的诚实信用原则两方面为未注册商标提供法律保护外,还在其《商标法》上明文规定了对未注册商标的直接保护,这一举措在全世界国家来说实属罕见,其法条将在下一章节成列出来。

③国际共识

人人都说,现在全球经济已经联成一体,随着跨国公司的数量日益剧增,各国的经济市场产生了交叉,因而,各种制度的冲突便成了国际经济交易的一大难题,这时国际共识便自然而然地产生了。而在对商标保护这块领域,国际共识所起作用一般是在外国使用商标尚未在内国注册的情况,但是,在当今国际的知识产权保护中,对未注册商标的保护要分成两种情况对待。

首先,是该未注册商标已经被认定为驰名商标,国际上对该类商标赋予了扩大保护,不仅禁止在相同的或者类似的商品或服务上使用与该驰名商标相同或相近似的标志,而且禁止在不相同或不类似的商品或服务上使用与该驰名商标相近似的标志,如《与贸易有关的知识产权协议》、《北美自由贸易》、《欧盟(同意)商标条例》、《卡塔赫那协定》等都对未注册的驰名商标提供扩大保护的规定。

其次,是未注册的普通商标的国际保护,这方面国际上是有所保留的,就是说只对既有的权利才予以认可和保护。根据《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》,依当事国国内法,未注册商标依然可以在其原先的使用范围使用,并且与注册商标一起构成共同使用。

可见,在国际贸易上也是对未注册商标予以认可并相应提供了一定的法律保护的。对未注册商标提供法律上的保护是当今的国际趋势。

我国未注册商标法律保护的不足

1.《商标法》上存在的不足

我国在对未注册商标的保护上存在着巨大的漏洞,在我国新修改的《商标法》上,还是以对未注册商标设置义务性规定为主,比方说,未注册商标不得仿冒注册商标,不得与相类似或相同的注册商标相混淆,但是,还是存在一些对未注册商标的保护性规定的,即使在实际操作上还比较难,可也是一个良好的开端。为了能顺利地对症下药,下面我们先来一条条详细分析我国对未注册商标所提供的法律保护的弊端所在吧。

①标准不明

我们可以从法条上看到,其实我国想要从《商标法》上去保护未注册商标,但是往往在其头上加了“具有一定影响力”的标签,虽然此做法能剔除某些不法分子滥用权利的情况,可这没有固定标准的“影响力”也把应取得正义的未注册商标挡在门外,该法条实际操作困难。

第31条:不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标。

这条在遏制商标恶意抢注上起了很大的作用,保护的是未注册驰名商标,但是,其所要求的“具有一定影响”的规定却让众多未注册商标被挡在门外,再说,这没有标注定义的规定在实际操作上也非常困难。

②法律地位不明

依据《商标法》,我国只是承认了注册商标的法律地位,而对未注册商标却没有提及,造成未注册商标持有人对商标是否享有专有权模棱两可;

第13条:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。

该条是《巴黎公约》第六条要求在各成员国在国内法上体现的。但是缺陷在于其只限定了相同或者相类似商品的范围,不同种类的商标仿冒则无法阻止。

③对象不明

根据我的理解,在我国,商标就只是分为注册商标和未注册商标的概念,而没有考虑到未注册商标也分有多种情况,因此,这个原因应该是弊端产生的核心缘由。

④相对面考虑缺失

我国只是规定禁止“不正当抢注”,但是却没有善意注册后应该怎么样的相关规定所对应。

第15条:未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。

这条是针对一些代理人对被代理人商标权的抢注现象的遏制,对商标也没有上一条的“知名度”要求,只看重代理人与被代理人之间的委托合同。

第41条:已经注册的商标是以欺骗或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册;其他单位和个人请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

对于这条规定,目前存在两种理解。一种认为这条纯粹是一个程序性的条款,只是注重于规定向谁申请撤销商标的注册;第二种意见认为,这条是指法律、法规规定或者商标局、商标评审委员会认定的属于欺骗和其他不正当手段的行为,可以作为商标审查及注册商标撤销标准予以适用。

2.其它补充性法律的不足分析

①《反不正当竞争法》

在《反不正当竞争法》中,同样的,属于大陆法系的我国并没有对未注册商标给予明确的法律保护规定,但是,其中一些条款还是依稀涉及到了未注册商标。这些规定有:

第5条:经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。第2条:经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。

前者的“知名商品”并没有限定只为注册商标,因此,未注册的驰名商标也可以利用该条来打击仿冒者,同样的,这条“知名”的定义也为实际操作上设定了障碍。而后者,目前几乎所有的未注册商标仿冒或抢注的案子中,甚至是注册商标有关案件,律师们都会用到这条条款,特别是内容里面的诚实信用原则,常常被作为整个案件的判断核心标准。但是,每当这个时候,各个当事人都说自己是诚实公平的。

②《民法通则》

《民法通则》是民事法律中的一般法,其内容中并没有对未注册商标提供法律保护的有关规定,但是,其中的一些法律性灵魂规定,原则性的条例则为对未注册商标的保护提供了基本的理论基础。这些规定主要有:

第4条:民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则。第5条:公民、法人的合法的民事权益受到法律的保护,任何组织和个人不得侵犯。

前者与《反不正当竞争法》的第二条几乎是如初一侧,是一种原则性基本条款。后者则是《商标法》,《反不正当竞争法》的法律保护基本理论的来源。

完善我国未注册商标法律保护的立法构想

到此,大家应该能非常清晰地知道我国在对未注册商标法律保护的这个领域所存在的不足以及对未注册商标法律地位承认的必要性。在阐述立法构想前,让我们先来参考一下别的国家在对未注册商标的法律保护这块领域上到底是怎样去完善的。

1.各国对未注册商标立法保护之借鉴

①日本《反不正当竞争法》第1条规定,使用别人周知商标、商号、商品容器相同或相似的标志,或出售、出口带有该标志的商品,从而引起混淆的,商业利益受害人可请求停止该行为。

这条规定为具有一定影响力的未注册商标提供了禁止他人随意使用仿冒商标的权利,对比仅仅保护注册商标的我国《反不正当竞争法》,这条无疑已经是一大进步。

②我国台湾地区的《公平交易法》规定了“不公平竞争”的法律保护,一方面是对民事原则性条款的确定,也是对《商标法》的补充。

③最值得一提的是德国的未注册商标保护,一是可以通过反不正当竞争法和民法的诚实信用原则获得保护。二是在其新修订的《商标法》中规定了商标获得保护的标准,分别是注册商标;在商业交易中使用并具有相关信誉的商标;驰名商标自动获得保护。德国的法律先进性一直是处于世界的前茅,在对商标的保护上也不例外,其独树一帜地将商标分类保护并分开承认一定的法律地位的方法,我认为这才是未注册商标保护的正确方向所在。

④《与贸易有关的知识产权协议》对于商标专门规定,基于使用而建立起商标权的权利人,可以继续享有自己的权利而不受注册商标权的影响。这条明确保护了未注册商标的商标权人的利益,承认了未注册商标的法律地位。

⑤《巴黎公约》第10条规定:违反工商业务上诚实习惯之任何竞争行为均构成不正当竞争。这条对不正当行为下了定义,能有效阻止商标抢注和商标仿冒的行为。

⑥《保护工业产权巴黎公约》第6条规定:商标注册国或使用主管机关认为一项商标在该国已成为驰名商标,而另一商标构成对驰名商标的复制、仿造或翻译,用于相同或类似的商品上,易于造成混淆的,本同盟各国应依职权,如本国法律允许或应当事人的请求,拒绝或取消该另一商标的注册,并禁止使用。

这条是对驰名商标提供法律保护,包括了未注册的驰名商标和已注册的驰名商标,可见,在此条规定上,两者是具有相同的法律地位的。

⑦《世界人权宣言》第27条:人人对于由其创造的任何科学、文学、或美术作品而产生的精神的和物质的利益,有享有保护的权利。

这条是从国际著作权上去赋予商标所有人对商标拥有的合法权益。

2.对我国的立法构想

根据我国目前的法律设置状况,下面是我对我国在未注册商标领域的法律保护方面所提供的一点立法构想,分别从两方面入手::

①《商标法》上的完善

要想增强我国对未注册商标的法律保护,完善我国《商标法》乃是重中之重。通过对国外有关未注册商标法律保护措施的分析,以及结合我国当前《商标法》对未注册商标的保护现状,我认为应该从以下几方面去完善:

首先,立法承认未注册商标的法律地位,保障未注册商标所有人的商标专有权;

然后,在立法上对未注册商标分类分情况区别对待,可以以德国的方式为基础,对未注册商标分为未注册普通商标以及未注册驰名商标,未注册驰名商标可以对比注册商标来赋予同等的保护措施,而未注册普通商标则可以相应地提供一定法律保护,这样一来,一方面可以保护众多未注册商标人的利益,一方面也保持了《商标法》推崇商标注册的宗旨。

完善未注册商标在注册期间权限不明的状况,完善相对应的法律保护措施,比如说未注册商标善意注册的情况,并且,给予未注册商标所有人继续使用商标的权利;

完善相关定义,比如说,“具有一定影响力”的定义,协定一个以区域为单位的区别性标准。

②《反不正当竞争法》上的完善

《反不正当竞争法》在对未注册商标的保护上可以提供辅助《商标法》的作用。但是,从我国目前《反不正当竞争法》的情况来看,其是并没关于未注册商标保护的相关规定的,这与我国的法律制度分类上有关,可也侧面反映出我国对反不正当竞争方面的认识仍然存在不足。我认为,《反不正当竞争法》可以由以下几点来完善,为保护未注册商标提供兜底的法律保护条款:

(1)参照英美法系的“仿冒之诉”,将擅自使用,恶意抢注,不正当仿冒等等行为定义为不正当竞争行为;
(2)承认未注册商标的法律地位,保护未注册商标所有人的专有权,即赋予他们禁止他人使用权,索赔权,继续使用权等等,但相应的,区别对待未注册商标的各种类别。

除了完善《商标法》与《反不正当竞争法》外,还要在民事关系法律制度范围内对未注册商标的法律地位予以承认并建立起相对应的法律制度,比如说未注册商标管理制度,未注册商标所有人专有权保护制度等等。从而,建立起以《商标法》为核心,以《反不正当竞争法》为辅助,以《民法》,《民法通则》、《侵权责任法》、《著作权法》,《专利权法》、《消费者权益保障法》为协调补充的具有我国特色的未注册商标法律保护体系。

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